依据工程挂靠协议进行追偿，可行吗

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依据工程挂靠协议进行追偿，可行吗

2020-10-07 09:08 北京乐天使fun88下载浏览：298

　　依据工程挂靠协议进行追偿,可行的，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，双方签订的合同违反了法律的禁止性规定，依据《合同法》第五十二条第一款第(五)项之规定，应属无效合同。

　　挂靠是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人(即挂靠人)借用有资质建筑公司(被挂靠人)的资质、公章、财务凭证等，向被挂靠人交纳管理费，承揽并进行工程建设的

　　行为。

　　建设工程施工挂靠经营合同的特征为：

　　1、订立合同的主体为不具有相应施工资质的施工人。其中包含以下几种主体：(1)根本没有任何施工资质的企业;(2)资质低于工程要求的建筑企业资质;(3)自然人。

　　2、挂靠人与被挂靠人签订的合同形式表现多样，有《工程分包合同》、《工程内部承包合同》等等。

　　3、挂靠人为企业的，其与被挂靠人系各自独立的企业法人，双方财产各自独立，双方财务、人事管理、劳动用工各自独立;挂靠人为自然人的，其与被挂靠人不存在劳动合同关系，挂靠人的现场施工人员未建立劳动关系。

　　4、挂靠合同规定挂靠人自负盈亏，要向被挂靠人交纳管理费(从工程款中按比例收取)。

　　5、被挂靠人向挂靠人提供施工所需的资质、公章、凭证等材料。

　　建设工程施工挂靠经营合同无效后的法律后果

　　1、挂靠人为实际施工人，其有权向工程发包人(建设方)与被挂靠人(转包方)主张工程款依据工程司法解释第二十六条之规定，如果工程建设方(发包人)未支付工程款的，挂靠人(实际施工人)就可以直接向工程建设方索要工程款;如果工程建设方已经将工程款支付给

　　被挂靠人，那么挂靠人就可以向被挂靠人主张权利。

　　2、法院有权收缴双方因履行挂靠合同的非法所得

　　依据《民法通则》第一百三十四条之规定，法院可以收缴非法所得。具体收缴的对象为：

　　(1)对于挂靠人而言，其非法所得应当为扣除实际施工成本以外已经实际取得的工程利润。

　　(2)对于被挂靠人而言，其收取的工程管理费应当被收缴。

　　3、被挂靠人有可能受到行政处罚

　　依据《建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，贵公司还将受到罚款、降低资质，甚至是吊销资质的行政处罚。

　　但在实际工作中，“挂靠承包”施工的情形复杂多样，不能一概认定“挂靠承包”施工合同无效。因为，有的被挂靠企业对挂靠人的工程施工确实提供了一定的人员、设备、管理和技术支持，工程的施工质量并未存在问题，在此情况下认定被挂靠企业对外签订的施工承包合同无效显然不利于生产力的发展，也不符合法律规定的价值取向。如果您情况比较复杂，本网站也提供律师在线咨询服务，欢迎您进行。

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